刑辯勝經(jīng)||怎樣講好辯護(hù)人的故事，讓法官采納律師意見？——以生態(tài)養(yǎng)老企業(yè)涉金融犯罪案件辯護(hù)為例
張王宏：廣強(qiáng)律師事務(wù)所合伙人、金融犯罪案件辯護(hù)律師暨金融犯罪辯護(hù)與研究中心主任
張王宏律師辦案途中隨手拍：柳州即景
就筆者親辦經(jīng)驗(yàn)看，辯護(hù)意見被采納，能實(shí)現(xiàn)頂格輕判效果。
上圖，即史某某被控非法吸收公眾存款罪1.6億造成損失5688萬元的案子，頂格輕判三年。
其實(shí)這個(gè)案子，在審判階段還打掉一個(gè)450萬元可能判處十年以上以至無期徒刑的詐騙罪。這是題外話，但也屬審判階段辯護(hù)意見被采納的案例（具體可網(wǎng)搜參見《一起成功的非吸案辯護(hù)是怎樣練成的？一起最高可能判處無期徒刑的金融犯罪案件取得三年頂格輕判的結(jié)果》）。
辯護(hù)意見被采納，也可能實(shí)現(xiàn)發(fā)回重審的效果。
上兩圖，系鄧某某被判詐騙等罪案裁定文書。
巧了！史某某案、鄧某某案，又有一個(gè)共同特點(diǎn)，就是提前結(jié)束羈押，被取保釋放，同樣也是辯護(hù)意見被采納后的結(jié)果（見下兩圖）。
好吧，言歸正傳！標(biāo)題所涉的，怎樣讓法官采納律師意見，其實(shí)就是一個(gè)專業(yè)辯護(hù)意見的表達(dá)問題。
就筆者主辦的金融犯罪案件說，更有代表性。
金融犯罪案件，屬專業(yè)密集型案件：既涉及金融專業(yè)知識(shí)，又涉及刑法總則與分則及不同時(shí)期專門司法解釋的規(guī)定，且單個(gè)案件的形成，時(shí)間長、金額大、人數(shù)多，待查證事實(shí)紛繁復(fù)雜，隨之而來的案件爭議點(diǎn)多，律師的辯護(hù)意見，能不能被法官采納，很大程度上決定了委托人的自由、財(cái)富等正當(dāng)權(quán)益能否得到保障。
本月初在江蘇常州某某區(qū)法院，參加了一起生態(tài)養(yǎng)生類集團(tuán)公司董事長涉非法吸收公眾存款案件辯護(hù)，剛剛出了判決，涉及案件事實(shí)、主觀故意認(rèn)定、認(rèn)罪態(tài)度認(rèn)定等辯護(hù)意見，都不同程度被法官采納。總結(jié)一下，辯護(hù)意見被裁決者采納，需要做到以下幾點(diǎn)：
專業(yè)判斷、準(zhǔn)確表達(dá)、符合法庭程序且盡責(zé)的持續(xù)表達(dá)。
張王宏律師辦案途中隨手拍：大興機(jī)場“抓吉娃娃”
先說專業(yè)判斷，這個(gè)是關(guān)鍵，也是基礎(chǔ)。
前述案件，涉及籌集資金用于生態(tài)養(yǎng)生企業(yè)的實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目發(fā)展。
接受委托開始，有家屬、公司律師堅(jiān)持公司為無罪。
但是，冷靜！專業(yè)判斷，是成功辯護(hù)的起點(diǎn)。
雖然，用于真實(shí)項(xiàng)目，不符合“非法吸收公眾存款罪”的立法原義，但后來的司法解釋，通過不斷擴(kuò)大外延的辦法，將包括用于實(shí)際生產(chǎn)的“集資”“眾籌”，都囊括進(jìn)該罪名，而不只限于非法資本經(jīng)營。
再回到案件本身，就需要審查，所涉投資人員按構(gòu)成比例界定為非法吸收公眾存款是否妥當(dāng)、所有金額確定為非法吸收公眾存款是否準(zhǔn)確、支持案件指控的證據(jù)能否達(dá)到確實(shí)充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。
基于對案件事實(shí)、證據(jù)、法律的判斷，筆者通過會(huì)見被告人，作出對案件應(yīng)進(jìn)行罪輕辯護(hù)的意見，得到了被告人的認(rèn)可。
專業(yè)判斷結(jié)束，辯護(hù)方向就確定了，后面的問題，是怎樣解決與控方指控的分歧呢？這就需要準(zhǔn)確的表達(dá)。
為此，筆者將辯護(hù)意見提煉為四點(diǎn)：一是客觀上，涉案公司資金最終用于生產(chǎn)經(jīng)營，與法條所禁止的資本經(jīng)營有所區(qū)別，刑事犯罪所要求的實(shí)質(zhì)違法性、非法集資所要求的四個(gè)特征，于本案具體情況均有所區(qū)別；二是主觀上，在案證據(jù)表明，被告人在借款時(shí)盡到了一定的審慎注意義務(wù)，不存在明顯的明知而犯罪的故意；三是對于金額與人數(shù)，指出起訴書存在指控錯(cuò)誤。四是給出辯方量刑建議。前三點(diǎn)又是這部分的重點(diǎn)。
為什么要用這樣的表述呢？主要是要確保基于專業(yè)判斷，能被法官接受，事實(shí)上，最終的判決書也印證了這種努力沒有白費(fèi)。
具體看，客觀方面，最終將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，與控方關(guān)于涉案資金主要用于還本付息的表述，有細(xì)微的角度上的區(qū)別。但站在辯方角度，需要關(guān)照企業(yè)正常運(yùn)營的實(shí)際需要：降低生產(chǎn)成本與解決融資困難是民營企業(yè)發(fā)展壯大都要兼顧的，而擁有近十年生態(tài)建筑養(yǎng)生領(lǐng)域企業(yè)經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)，且擁有十項(xiàng)已通過或待通過審核專利技術(shù)的企業(yè)，必然需要借助電子信息時(shí)代的特點(diǎn)以宣傳并增強(qiáng)市場知名度、美譽(yù)度，更何況其中僅一項(xiàng)專利經(jīng)有資質(zhì)公司檢定為5億元。
當(dāng)然企業(yè)成本中，還包括員工工資、辦公場地租金等必要開支，但是，建立在適應(yīng)新形勢下市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的發(fā)展模式，最終資金用途是生產(chǎn)經(jīng)營。這一點(diǎn)，從多個(gè)項(xiàng)目都緊緊圍繞生態(tài)、養(yǎng)生、環(huán)保、養(yǎng)老等方面產(chǎn)品、項(xiàng)目即可看出，而且實(shí)際存在的具體項(xiàng)目，都有資金需求規(guī)劃，在達(dá)到規(guī)劃標(biāo)準(zhǔn)后，即行停止新資金進(jìn)入，同時(shí)，對項(xiàng)目本身，也有嚴(yán)格評估，對沒有市場競爭力不能盈利的項(xiàng)目，會(huì)及時(shí)淘汰，這一點(diǎn)也有在案證據(jù)可證實(shí)。也是在這一點(diǎn)上，明顯不同于，空掛項(xiàng)目而不受限制吸收資金的典型的非法集資的常見情形，正是在這一點(diǎn)上，涉案情形明顯不同于單純的資本經(jīng)營。
至于，為什么要采取向員工、親友、村民借款，或通過入股方式籌集資金？就要考慮到2015年國家鼓勵(lì)創(chuàng)新的整體社會(huì)背景，也涉及到民營企業(yè)發(fā)展中面臨融資難的具體困難。在“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的號(hào)召下，創(chuàng)新創(chuàng)造價(jià)值、創(chuàng)新創(chuàng)造崗位、創(chuàng)新創(chuàng)造財(cái)富，是企業(yè)的初始構(gòu)想，而并非出于犯罪之故意。況且，在生態(tài)環(huán)保養(yǎng)生行業(yè)，當(dāng)時(shí)尚處于興起階段，先進(jìn)入者，越快圈占市場，越能確立其在行業(yè)中的龍頭地位。生態(tài)、養(yǎng)生、綠色健康行業(yè)，在全國范圍內(nèi)又是一個(gè)很大的市場。而被告人恰好有這方面的多年經(jīng)驗(yàn)。其通過購買或申請專利的方式，獲得或即將獲得共10項(xiàng)專利，而其中一項(xiàng)專利，通過有資質(zhì)的公司估值即達(dá)到5億元。知識(shí)產(chǎn)權(quán)即財(cái)富，有其市場公認(rèn)的價(jià)值，商業(yè)平臺(tái)也有其價(jià)值，這些都是市場經(jīng)濟(jì)條件下資源配置優(yōu)化的需要。被告人通過整合裝修、旅游、飲食、傳媒等方面資源及資金，最大限度發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值，是民商事法律關(guān)系及市場經(jīng)濟(jì)條件下所允許的行為。
那么，怎樣講清楚“生產(chǎn)經(jīng)營中所涉融資觸雷”中的問題呢？究其根本，還是需要回歸到法律及司法解釋上來。
書法：善辯為雄
結(jié)合案件證據(jù)，這個(gè)案件的發(fā)生，并非因?yàn)橥顿Y人報(bào)案案發(fā)，相反，幾乎全部投資人、出借人共280多名在案發(fā)兩年后仍愿出具《諒解書》，在案被害人證人證言中，不少明確自己系認(rèn)可公司的投資甚至即使損失也無所謂，或者認(rèn)為公司并非犯罪只要放了董事長公司就能正常運(yùn)作，或者有的直言自己的涉案資金系從涉案公司的進(jìn)貨款并不是損失。恰恰在這一點(diǎn)上，案件并不符合刑事犯罪所要求的實(shí)質(zhì)違法性，而結(jié)合司法解釋可知，被害人損失系評價(jià)刑事犯罪實(shí)質(zhì)違法性——對金融管理秩序的破壞程度——的核心條件之一。
具體到形式要件上，在公開性、社會(huì)性、利誘性上，涉案公司在內(nèi)部會(huì)議上介紹公司發(fā)展情況，進(jìn)而有員工自己參加投資，后來又介紹親友加入，而所有涉案“投資人”“出借人”中，絕大部分為員工、親友、當(dāng)?shù)鼐用瘢@與法條、司法解釋的規(guī)定中的情況有所不同，而更多地符合司法解釋中不構(gòu)成犯罪的情形。而且，雖然公司沒有取得金融從業(yè)資質(zhì)，但公司實(shí)質(zhì)從事的合伙經(jīng)營、眾籌經(jīng)營，從企業(yè)及企業(yè)家的角度，是企業(yè)擴(kuò)大經(jīng)營發(fā)展解決融資難問題的一種嘗試，從民商事法律關(guān)系的角度，并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。這樣，非法集資所要求的四個(gè)特征，于本案具體情況均有所區(qū)別。
當(dāng)然，客觀方面不構(gòu)罪意見的表達(dá)，是結(jié)合嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臅姹磉_(dá)與盡責(zé)的開庭審理中意見發(fā)表結(jié)合起來的。
接下來，在主觀方面，突出“不存在明確的明知而為的犯罪故意”。一方面，要將被告人行為當(dāng)時(shí)審慎而注意的心態(tài)真實(shí)地呈現(xiàn)在法庭上，同時(shí)，也避免了過于偏頗而導(dǎo)致與控方的尖銳對立進(jìn)而產(chǎn)生對委托人的不利。
在主觀故意的論述上，首先要在審理中形成一個(gè)共識(shí)，就是非法吸收公眾存款罪，需要審查行為人的主觀故意。為此，筆者將主觀故意的考察列為該條下之第一點(diǎn)。為什么如此重視此點(diǎn)呢？
原因在于，基于多年非吸辯護(hù)的經(jīng)驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)無論是偵查人員，還是檢察官，都存在一種非吸系行為犯的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。進(jìn)而忽視對非法吸收公眾存款罪中犯罪故意的審查。如果案件的裁決者也持此觀點(diǎn)，無疑是是明顯不利的。對于普遍存在且可能存在于本案中于當(dāng)事人不利的觀念，首當(dāng)其沖地，應(yīng)將其作為論述的觀點(diǎn)，是撰寫書面辯護(hù)意見時(shí)的首要考慮。
當(dāng)然，怎樣增強(qiáng)說服效果，是另一個(gè)層面的問題。對于這個(gè)問題，最有力度的莫過于實(shí)際案例，而加強(qiáng)案例說法，也是最高院去年以來司法解釋中明確要求的。為此，筆者舉了易難案。
在易難非法吸收公眾存款一審刑事判決書（中山市第一人民法院2015中一法刑二初字第735號(hào)）中，易難被判無罪。其無罪的理由包括：無證據(jù)證實(shí)被告人知道該銀行高息攬儲(chǔ)非法，仍然幫助吸存，故不能認(rèn)定其主觀上具有非法吸收公眾存款的犯罪故意。因不具有主觀故意，而被認(rèn)定不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的，還包括（2015）阿刑初字第138號(hào)中的馬某某、敬某某等。
除了案例，也要注意披露案件中的問題。滕某某在案發(fā)前，其實(shí)先咨詢過律師的。且案件證據(jù)顯示，專業(yè)人員的行為，又加深了被告人關(guān)于相關(guān)行為不構(gòu)成犯罪的認(rèn)知。譬如，公司法律顧問律師黃某某、長年擔(dān)任財(cái)務(wù)的嚴(yán)某某、為公司專利價(jià)值鑒定提供中介服務(wù)的上海汪某等，都認(rèn)可公司產(chǎn)品及并出資購買了涉案產(chǎn)品或入股，而且花費(fèi)不菲。其中，公司法律顧問黃律師投資115萬元購買產(chǎn)品、股權(quán)，就非常典型。
非法吸收公眾存款為行政犯、法定犯，本身存在一定辨別和認(rèn)知的難度，在專業(yè)上，這一點(diǎn)被稱為“違法性認(rèn)識(shí)的可能性”。著名的王力軍非法經(jīng)營罪案就存在此方面問題。回到本案，在財(cái)務(wù)、法律、資質(zhì)評估中介等人員都出資購買的情況下，客觀上對行為人自身的認(rèn)知產(chǎn)生了一定的影響，就相關(guān)行為是否構(gòu)成犯罪加大了認(rèn)識(shí)的難度。進(jìn)而，在案證據(jù)還顯示，被告人本人、其兒子、胞兄、侄子等親戚，都投資或出借或入股公司不同項(xiàng)目。正是從這些證據(jù)反映出，被告人不具有明確的明知而為的犯罪故意。
當(dāng)然，這部分的說理所涉及的證據(jù)部分，都詳細(xì)地一一列舉了證據(jù)出處，詳細(xì)統(tǒng)計(jì)了投資或入股資金的金額，甚至截圖并注明出處以作為審查依據(jù)，這也是確保辯護(hù)意見能被采信的“笨工夫”。
第三個(gè)案件問題，就是涉案金額與人數(shù)。
這里，用到了一個(gè)重要的說理技巧，就是高度注意動(dòng)態(tài)說理的針對性。刑事辯護(hù)中的針對性，充分而重要地體現(xiàn)在要注意控方說了什么進(jìn)而在庭審現(xiàn)場有針對性的展開。而不能是照本宣科地讀之前的書面意見。
在質(zhì)證部分，筆者注意到，公訴人著重針對辯護(hù)意見，在回應(yīng)時(shí)提出對證據(jù)要“綜合評判”。所以，在講到金額、人數(shù)部分時(shí)，筆者也著重強(qiáng)調(diào)，同意公訴人關(guān)于“綜合評判”的意見，進(jìn)而，應(yīng)對涉案人員中具體明知入股、合伙、出借資金而存在風(fēng)險(xiǎn)又簽署了風(fēng)險(xiǎn)確認(rèn)函人員所占比例，綜合以評定案件性質(zhì)，而涉案資金中，同樣注意計(jì)算對應(yīng)為出資經(jīng)營、眾籌經(jīng)營、合伙經(jīng)營、出借資金部分后綜合評價(jià)。
資金、人數(shù)部分，真正切中了案件的實(shí)質(zhì)，也是被告人所不理解的重點(diǎn)，也是案件的核心問題所在：案件中絕大部分的資金、人員均為自愿參加投資、經(jīng)營，或即使認(rèn)定構(gòu)成損失也不追究。正是因?yàn)檫@樣，才導(dǎo)致案件中少有人配合調(diào)查，甚至在偵查機(jī)關(guān)出具的筆錄材料中，出現(xiàn)大量認(rèn)可公司產(chǎn)品及被告人人品的證詞，甚至出現(xiàn)了實(shí)際僅200多人出資，而案發(fā)兩年后仍有280多人自愿出具諒解書的情況。
“綜合評判”，是公訴人就質(zhì)證部分，辯護(hù)律師針對不同證據(jù)發(fā)表意
見時(shí)的回應(yīng)，囿于庭審程序的限制，辯護(hù)律師難以即時(shí)一一回應(yīng)，但在后面質(zhì)證、辯論環(huán)節(jié)，都緊扣“綜合評判”這一關(guān)鍵詞，既吸引了公訴人和法官的注意，回應(yīng)了公訴人的關(guān)心與法官的關(guān)切，更是充分地揭示了案件認(rèn)定，從偵查階段開始就存在的明顯問題，這樣的揭示方法與技能，當(dāng)然與意見能否被法官采信，密不可分。
就人數(shù)認(rèn)定部分，還有一個(gè)小插曲，就是具體多少人參與，法官在休庭后，在開庭現(xiàn)場，主動(dòng)詢問涉案公司法定代表人，到底是762人，還是200多人？辯護(hù)律師在旁察覺后，即行與公司其他高管溝通，確認(rèn)了實(shí)際情況后，迅速形成書面補(bǔ)充辯護(hù)意見，第一條即開門見山點(diǎn)名人數(shù)統(tǒng)計(jì)存在錯(cuò)誤實(shí)際參加人員應(yīng)為200多人，而導(dǎo)致錯(cuò)誤統(tǒng)計(jì)的原因系“空掛名”問題。這一補(bǔ)充意見，后來在判決書中得到了專門的回應(yīng)，雖然未被判決書以書面形式確認(rèn)，但對影響法官內(nèi)心確信、促成辯護(hù)意見被采信勢必起到了積極促進(jìn)作用。
總起來說，確保辯護(hù)意見被法官采納，要有專業(yè)的判斷、準(zhǔn)確的表達(dá)以及符合法庭審理程序的表達(dá)，而其中符合法庭審理程序的表達(dá)，又包括法庭上結(jié)合發(fā)問、質(zhì)證、辯論不同環(huán)節(jié)的動(dòng)態(tài)跟進(jìn)溝通，以及能動(dòng)的包括庭后補(bǔ)充意見與跟進(jìn)的意見提交，這樣，方能確保在辯護(hù)效果上有所突破，最大程度確保委托人權(quán)益。
編輯：冰蟲子 校審：燒湯花
